Независимые директора хедж-фондов: ответственность за бездействие

Независимые директора хедж-фондов: ответственность за бездействие

Одним из ключевых вопросов, касающихся хедж-фондов, является степень доверия, которое инвесторы могут оказывать совету директоров фонда: уровень ответственности, которую несут руководители, считается в некотором смысле «серой зоной». Причиной тому слабый контроль со стороны государства и непроработанная система документов, регулирующих систему корпоративного управления фондами. Так, согласно опросу, проведенному Carne Global Financial Services, 91% инвесторов предпочтет не связываться с фондом с плохой организацией управления на высшем уровне, даже при условии, если этот фонд соответствует самым высоким критериям эффективности.

Вопрос политики корпоративного управления попал на вершину повестки дня после судебного процесса, развернувшегося на Кайманах. 26 августа 2011 года Верховный суд Каймановых островов обвинил двух бывших директоров зарегистрированного на Кайманах Weavering Macro Fixed Income Fund Limited в сознательном пренебрежении к исполнению своих обязанностей. Фонд закрылся после того, как обнаружилось, что значительная часть активов, отражающаяся на балансе фонда, была фиктивной. Суд признал Ответчика виновным в убытках, понесенных фондом: сумма компенсации составила 111 млн. долларов. Интересно, что суд полностью освободил от ответственности управляющих и представителей сервисных компаний: бенефициарами решения суда были назначены ликвидаторы фонда - администраторы и аудиторы. Важно отметить, что ответчики не являлись резидентами Каймановых островов или членами Ассоциации независимых директоров (Cayman Islands Directors Association, в которой на момент судебного процесса уже существовал Кодекс профессионального поведения).

Суд определил вину двух независимых директоров фонда как «предумышленную халатность и сознательное невыполнение своих обязанностей». Это первое дело, где предметом разбирательства стала не некомпетентность, а сознательное бездействие, является, по сути, знаковым: до этого момента никакой единой кодификации обязанностей директоров инвестиционных фондов, зарегистрированных на оффшорных территориях, не существовало: но заключение суда содержало в себе набор принципов и стандартов поведения, которые суд впоследствии будет ожидать от руководителей.

Форма организации хедж-фондов подразумевает, что управление, администрирование и бухгалтерские функции неизменно делегированы третьей стороне: сервисным компаниям, профессиональным поставщикам услуг. Подобная передача части функций третьим организациям влечет определенные риски: но не все они идут со стороны сервисных компаний. Суд Каймановых островов постановил, что осуществление Советом директоров делегирования полномочий никоим образом не освобождает его членов от обязанности контролировать надлежащее качество исполнения переданных функций. Руководители должны проводить независимую оценку действий третьих компаний, а не просто подписывать протоколы и резолюции, которые им «подсовывают» инвестиционный советник фонда или управляющий. Далее, обязанностью членов Совета директоров является проведение регулярных собраний, обсуждение текущей деятельности фонда, тщательное документирование этого процесса, ведение повестки дня, протоколов заседаний, принятие резолюций. По мнению суда, Совет директоров не должен дистанцироваться от управляющих компаний: поддержание непосредственной связи и открытых каналов коммуникации с их представителями для разрешения всех возникающих проблем и рисков также относится к компетенции руководителей фонда.

В дополнение к обсуждению текущих контрольных функций Совета директоров, Суд выдвинул несколько замечаний относительно обязанностей директоров еще на этапе создания инвестиционного фонда. Так, Судья отметил, что Совет директоров должен проверять и перепроверять всю поступающую документацию, и не соглашаться на первые же предложенные «профессиональными консультантами» варианты, т.к. этих консультантов часто назначает не сам фонд, а управляющая компания. Обязанность Совета директоров рассмотреть различные варианты и проверить, насколько каждый из них соответствует текущим целям фонда, отраслевым стандартам и вписывается в общую структуру распределения ответственности между сервисными компаниями, управляющими, руководителями и инвесторами. По мнению Суда, эта функция Совета директоров не может быть делегирована юридической службе управляющей компании. От директоров в этом смысле требуется более внимательный подход: руководитель не должен говорить себе, что «содержание документа в порядке, потому что инвестиционный менеджер, его адвокаты, потенциальный управляющий, аудитор или кто-то еще - солидные специалисты, имеющие опыт работы в своих областях». При этом сами независимые директора должны обладать хотя бы базовыми знаниями в сфере финансов и аудита, чтобы иметь возможность оценить представленную на проверку документацию.

Решение суда и определение им основных принципов ответственности членов Совета директоров повлекло за собой обширную дискуссию на тему более строгой политики в области корпоративного управления. Многие инвестиционные фонды и сервисные компании опубликовали статьи, рекомендации и руководства для независимых управляющих высшего звена, эта тема была вынесена на обсуждение на множестве форумов в 2012-ом году (Mutual Fund Directors Forum, Cayman Captive Forum).

Так, например, специалисты юридической компании Campbells, действующей на Кайманах, подготовили доклад, где выделили два типа обязанностей, которые возлагаются на директоров: фидуциарные обязанности (действовать в интересах компании, работать над достижением установленной перед ними цели, не заключать сделок, которые могут помешать исполнению их обязанностей, избегать конфликта интересов компании и их личных интересов, не получать экстра-прибылей со своей деятельности и не действовать в интересах этой прибыли) и обязанность осуществлять управленческую деятельность «рационально, профессионально и добросовестно». Вторая группа обязанностей – фактическое заимствование из юридической практики Великобритании, которое хорошо прижилось в сфере инвестиций. Так оно уточняется в презентации компании: по мнению юристов, действия директора должны оцениваться с точки зрения того набора навыков, проявления которых требует ситуация, а не из того, которым он обладает.

Точка зрения юрисконсультов тут вдвойне важна: этот случай служит не только уроком на будущее для всех директоров и управляющих фондами, зарегистрированными на Кайманах, но и вполне реальным прецедентом, на основе которого в будущем будет осуществляться юридический надзор за действиями руководителей хедж-фондов.

Источник: An Expensive Reminder for All Directors